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【内容提要】以提供给他人开设赌场为目的,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏机,属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,情节严重的,构成非法经营罪 以合作分成方式,将非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动的,构成开设赌场罪 □案号 一审:(2012)沪二中刑初字第147号 二审:(2014)沪高刑终字第160号 [案情] 被告单位:上海日邦信息技术有限公司(以下简称日邦公司) 被告人:增井剑青,日本国国籍,日邦公司董事长兼法定代表人 日邦公司主要经营大型游戏机、机器零配件、模拟机、框体机等 被告人增井剑青作为日邦公司法定代表人、董事长,在全面负责日邦公司日常经营活动过程中,组织员工非法生产、加工并对外销售具有赌博功能的游戏机 2009年4月至2011年9月间,增井剑青经手或者由日邦公司销售员陈某按照增井剑青要求,分别向上海新洋文化传播有限公司的孙某、闽缘网吧的李某、优游电玩城的沈某销售名为“电影轮盘”、“黄金屋”、“DRAGON TREASUREIII”、“DRAGON DALACE”和“大明神”的游戏机共5台,销售金额40.5万元 上述5台机器经审核均系具有赌博功能的游戏机 2011年11月15日,公安人员在日邦公司住所地及仓库查获各类游戏机共计330台,经审核其中有314台具有赌博功能 2010年期间,被告人增井剑青与黄某、樊某、徐某约定合作分成后,将10台“三七机”、1台“电影轮盘”、1台“NEW GOLDEN DICE”(八联机)、1台“GOLDEN BLACKJACK”(六联机)共计13台游戏机,分别放置于上海番禺路1181号二楼游戏机房、曲阳路宏合娱乐城、大连路赣华娱乐城及长寿路水游谷游戏机房内,供他人进行赌博活动 后10台“三七机”及1台“电影轮盘”因被损坏,无法使用,由黄某、徐某买断后转卖他人 经审核,上述13台游戏机均系具有赌博功能的游戏机 2011年11月28日,被告人增井剑青经亲友规劝,从日本返回上海接受公安机关调查,并如实供述了日邦公司非法生产、加工、销售具有赌博功能的游戏机的犯罪事实 公诉机关认为被告单位日邦公司违反国家规定,非法生产、销售赌博机,扰乱市场秩序,情节严重,其行为构成非法经营罪,应依法分别追究日邦公司及直接负责的主管人员被告人增井剑青的刑事责任 增井剑青伙同他人开设赌场,其行为又构成开设赌场罪,应对其两罪并罚 被告单位日邦公司、被告人增井剑青及其辩护人辩称,日邦公司的行为不构成非法经营罪 具体理由为:第一,日邦公司销售的这些机器均系国内允许经营的游艺机,出售时均无设定赌博功能;第二,日邦公司的行为不属于刑法第二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,且销售金额只有40.5万元,尚不构成犯罪 被告人增井剑青及其辩护人还辩称,增井剑青未与他人约定合作分成开设赌场,放置在他人娱乐场所的涉案机器是游戏机不是赌博机,只是进行测试或销售,对放置的娱乐场所是赌场不知情,故其行为不构成开设赌场罪 [审判]上海市第二中级人民法院经审理认为,被告单位日邦公司及其直接负责的主管人员被告人增井剑青以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有赌博功能的游戏机,情节严重,其行为均构成非法经营罪;被告人增井剑青明知他人利用赌博机开设赌场,提供赌博机,其行为还构成开设赌场罪,应对增井剑青数罪并罚 鉴于日邦公司、增井剑青对于所犯的非法经营罪具有自首情节,依法可以从轻处罚 据此,法院依法以非法经营罪判处被告单位日邦公司罚金40万元;以非法经营罪判处被告人增井剑青有期徒刑1年8个月,并处罚金2万元,以开设赌场罪判处其有期徒刑1年,并处罚金1万元,决定执行有期徒刑2年5个月,并处罚金3万元;违法所得的一切财物予以追缴,查获的具有赌博功能的游戏机予以没收 一审判决后,被告单位日邦公司、被告人增井剑青以其行为不构成犯罪为由,向上海市高级人民法院提出上诉 上海市高级人民法院裁定驳回上诉,维持原判 [评析]本案的争议焦点在于:被告单位日邦公司非法生产、销售赌博机的行为是否构成非法经营罪?被告人增井剑青以合作分成方式,将日邦公司非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动的行为是否构成开设赌场罪?一、以提供给他人开设赌场为目的,非法生产、销售赌博机,情节严重的,构成非法经营罪赌博属于违法或犯罪行为,赌博机为赌博的工具,毫无疑问应属违禁品,根据“举轻以明重”的原则,非法生产、销售赌博机的行为更是为法律所禁止的、构成违法或犯罪的行为 为依法惩治利用赌博机开设赌场犯罪活动,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月26日联合颁布了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《利用赌博机开设赌场意见》),其中第4条规定:“以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚 ”非法生产、销售赌博机行为构成非法经营罪,必须具备下列主客观要件:1.以提供给他人开设赌场为目的 非法生产、销售赌博机行为构成非法经营罪,首先要求行为人在主观上以提供给他人开设赌场为目的 对于提供给非营利性娱乐场所等不以开设赌场为目的的,即使情节严重,也不能以非法经营罪处理,否则就是客观归罪 实践中,对于行为人是否以提供给他人开设赌场为目的,需要通过其客观行为表现进行推定 2.违反国家规定2000年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》(国办发[2000]44号)第六条规定:“自本意见发布之日起,面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即行停止 任何企业、个人不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动 一经发现向电子游戏经营场所销售电子游戏设备及其零、附件的,由经贸、信息产业部门会同工商行政管理等部门依照有关规定进行处理 ”既然通知规定从2000年6月15日起不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动,对于具有赌博功能的电子游戏机而言更是禁止事项 由此可见,以提供给他人开设赌场为目的,生产、销售赌博机或者其专用软件的行为,是以为他人从事违法犯罪活动提供商品为经营业务的行为,显然违反了国家规定,可以认定为刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚是适当的 同时,当前利用赌博机组织赌博的违法犯罪活动屡打不绝、屡禁不止的重要原因之一,就是存在受利益驱动生产、销售赌博机及其专用软件的上游产业链条,对其予以刑事打击具有现实必要性,在罪名适用上也体现了惩治源头犯罪的精神 3.非法生产、销售具有赌博功能的游戏机根据《利用赌博机开设赌场意见》第1条的规定,赌博机是指具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,即具有赌博功能的游戏机机型、机种 有些游戏机出厂时并不具有赌博功能,经营者为了逐利,将游戏机改造成具有退币、退分、退钢珠等赌博功能,此时游戏机变成了赌博机 实践中,对于行为人是否从事了非法生产、销售赌博机行为,或者生产、销售的游戏机是否具有赌博功能,《利用赌博机开设赌场意见》第6条进行了明确,即“对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定 对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告 司法机关根据检验报告,并结合案件具体情况作出认定 必要时,人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明” 4.达到情节严重程度非法生产、销售赌博机,情节严重的才构成非法经营罪 对于情节较轻的,不以犯罪论处 根据《利用赌博机开设赌场意见》第4条第2款的规定,具有下列情形之一的,属于情节严重:(1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过2次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;(4)其他情节严重的情形 可见,构成非法经营行为情节严重的情形,既有第(1)、(2)项规定的数额标准,也有第(3)、(4)项规定的情节标准 也就是说,非法经营数额并不是非法经营行为构成非法经营罪的唯一标准 《利用赌博机开设赌场意见》第4条第3款还明确了构成非法经营行为情节特别严重的两种情形,即个人非法经营数额在25万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的;单位非法经营数额在250万元以上,或者违法所得数额在50万元以上的 5.关于被告单位日邦公司非法生产、销售赌博机的刑事责任评析(1)日邦公司非法生产、销售赌博机是以提供给他人开设赌场为目的 第一,日邦公司直接负责的主管人员增井剑青直接经手,或者由日邦公司销售员陈某按照增井剑青要求,将具有赌博功能的游戏机销售给明知为经营游戏业务营利性场所的人员,这些购机者的目的显然在于投入游戏营业场所使用牟利 期间,日邦公司销售员陈某还应买家要求派人维修出现故障的具有赌博功能的游戏机 以上说明日邦公司在销售具有赌博功能的游戏机时,主观上应当明知他人购买这些游戏机的目的是用于开设赌场 第二,涉案赌博机均系大型游戏机,常理而言,生产目的和销售对象应当主要是针对经营游戏业务的营利性场所 第三,增井剑青还通过与他人约定合作分成的方式,将日邦公司非法生产的13台赌博机分别放置于黄某等人的游戏机房内,这也更进一步反映出日邦公司积极追求其非法生产、加工的赌博机进入他人开设的赌场的主观故意 (2)日邦公司违反国家规定从事了非法生产、销售赌博机行为 日邦公司于2009年4月至2011年9月间非法生产、加工具有赌博功能的游戏机,对外直接销售5台,将放置于他人游戏机房内供赌博使用的11台销售给黄某、徐某,公安机关查扣正在翻新及准备翻新的具有赌博功能的游戏机314台 为了确定日邦公司销售的5台游戏机、查扣的314台游戏机以及放置于他人游戏机房内供赌博使用的13台游戏机是否具有赌博功能,公安机关委托上海市文化广播影视管理局进行审核 上海市文化广播影视管理局作为专门机构,根据国务院《娱乐场所管理条例》、《上海市文化娱乐市场管理条例》及其实施细则的规定,对涉案游戏机进行审核后,认定涉案游戏机具有赌博功能,禁止在营业性游戏机房内使用 购机者和开设赌场者也均证实,其购买或放置于游戏机房内供他人赌博使用的涉案游戏机具有赌博功能 此外,根据相关规定,对属于《赌博电子游戏机机型机种目录》中所列机型、机种的,无需鉴定,可直接认定为赌博电子游戏机,其中,包含有“三七机”、“牌机”等;对涉案机器有退币口的,也可以直接认定为赌博机 以上足以认定日邦公司从事了非法生产、销售赌博机行为 (3)日邦公司非法生产、销售赌博机行为达到了情节严重程度 本案属于单位犯罪 如果以数额人罪,需要单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上 而公诉机关仅指控日邦公司销售赌博机的金额为40.5万元,另查扣赌博机314台 对此,日邦公司辩称其尚未达到单位构成非法经营罪需要50万元的入罪标准,认为其行为不构成犯罪 笔者认为,日邦公司的行为达到了情节严重程度,理由为:第一,公安机关从日邦公司处查扣赌博机314台;查证日邦公司向他人销售赌博机5台,销售金额达40.5万元;还查证增井剑青将放置于他人游戏机房内供赌博使用的赌博机11台销售给黄某、徐某(销售事实确定,但销售金额未查证) 综合起来,日邦公司的行为具有严重的社会危害性,属于《利用赌博机开设赌场意见》第4条第2款第(4)项规定的“其他情节严重的情形”,其行为构成非法经营罪 第二,赌博机属于违禁品,且日邦公司未就上述赌博机的成本价格提供相关证据,可将其销售金额40.5万元视为违法所得,这样,日邦公司非法生产、销售赌博机的违法所得达到情节严重程度,其行为构成非法经营罪 第三,非法经营数额是指销售金额或者货值金额 公安机关从日邦公司处扣押314台赌博机,虽然这些赌博机的价格无法鉴定,但以价格40余万元销售5台赌博机的情况,推定被查扣的314台赌博机的价值不可能低于10万元 如此,已销售5台价值40余万元连同未销售被扣价值不低于10万元的314台,本案的非法经营数额至少达到50万元以上 从这个角度,日邦公司的行为也构成非法经营罪 法院鉴于增井剑青具有自首情节,对日邦公司和增井剑青依法从轻处罚,综合案情以非法经营罪分别判处日邦公司罚金40万元;判处增井剑青有期徒刑1年8个月,并处其罚金2万元,定罪准确,量刑适当 二、以合作分成方式,将非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动,构成开设赌场罪1.在游艺娱乐场所设置赌博机组织赌博活动的,属于开设赌场2000年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》第三条第(七)项规定:“对设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板的电子游戏经营场所,除由文化部门会同公安、信息产业、工商行政管理等部门依照有关规定分别处罚外,工商行政管理部门要吊销其营业执照或予以取缔,构成犯罪的,依法追究刑事责任 ”2006年国务院《娱乐场所管理条例》第十九条规定:“游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备,不得以现金或者有价证券作为奖品,不得回购奖品 ”根据以上规定,在游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的游戏机,否则,对轻者予以行政处罚,对重者追究刑事责任 在游艺娱乐场所设置赌博机组织赌博活动,与传统开设赌场的行为性质相同,故《利用赌博机开设赌场意见》第1条明确将其认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场” 意见第2条第1款规定:“设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当以开设赌场罪定罪处罚:(1)设置赌博机10台以上的……(4)违法所得累计达到5000元以上的……” 该条第2款还对开设赌场情节严重的四种情形做了具体规定 同时,意见第3条明确了开设赌场罪共犯的认定,具体规定了可以构成共犯的五类情形,即提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;受雇参与赌场经营管理并分成的;为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;参与赌场管理并领取高额固定工资的,以及提供其他直接帮助的情形 2.关于被告人增井剑青开设赌场的刑事责任评析本案中,增井剑青与他人约定合作分成后,将日邦公司非法生产的13台赌博机放置在黄某、樊某、徐某经营的娱乐场所内,供他人进行赌博活动 增井剑青及日邦公司维修工等人还多次至安置赌博机的娱乐场所对涉案赌博机进行维修,抄码量以确定赌博机的输赢情况 上海市文化广播影视管理局接受公安机关委托,对涉案13台游戏机进行审核后,认定涉案游戏机均具有赌博功能,禁止在营业性游戏机房内使用 黄某、樊某、徐某等人员也确认放置于其娱乐场所内的游戏机具有赌博功能,是提供给他人进行赌博活动 可见,增井剑青明知他人利用赌博机开设赌场,仍与他人通过约定分成,将具有赌博功能的游戏机放置于他人经营的娱乐场所内,供他人进行赌博活动,其行为构成开设赌场罪 法院以开设赌场罪判处增井剑青有期徒刑1年,并处罚金1万元,定罪准确,量刑适当 7月13日,一个从北京寄来的快递被送达太原市公安局杏花岭分局鼓楼派出所,收件人为该所“郑教导员” 鼓楼派出所教导员确实姓郑,但这个神秘的快递来源不明,收件人姓名不详,里面到底是什么呢?思忖再三,教导员郑俊文打开了包裹,里面的一面锦旗和一封感谢信,让他由不安转为欣喜 “这是北京的郑家三兄弟寄来的,表达对我们所民警王润生的感激之情 ”时隔一个月,随着这个快递的到来,民警王润生帮助北京三兄弟找到失联五十年的姐姐这件事,才为人所知 郑素英保存着三个弟弟小时候的照片6月14日早上9点多,正在所里值班的民警王润生接待了来自北京的郑家兄弟三人,“当时他们很着急,说要寻找失联五十年的大姐,想寻求帮助 ”原来,郑家三兄弟和大姐同父异母,小时候共同在北京生活 1965年父亲离世后,由于特殊的年代和家庭原因,郑家大姐便从北京返回太原,从此姐弟们再无缘相见 转眼间,虽然五十年过去,但血浓于水,在有生之年找到姐姐的念头在三兄弟内心愈发强烈 6月13日,郑家兄弟三人来到太原,却没想到城市变化如此之大,旧地难寻,亲人无踪 “我们也在别的派出所查找过,但无奈有效信息太少,无从查找 ”就在三兄弟打算放弃寻找踏上回程之前,抱着试试看的想法,他们走进所住旅馆对面的鼓楼派出所 派出所内,由于分别时年龄尚小,三个兄弟只记得大姐叫郑淑英(音),现在70岁左右,籍贯五台,当年住在城坊街附近,除此之外再无法提供有效信息 “当时听到他们的故事觉得很感慨,如果这次找不到姐姐的话,他们可能会抱憾终身 ”为了不让三兄弟失望而归,虽然城坊街并非鼓楼派出所辖区,并且这些年旧城改造,周边居民早已拆迁移居,查找起来无异大海捞针,但是,王润生并没有放弃,开始在人口户籍信息中进行筛查 重逢的郑家姐弟,右二为郑素英面对海量信息,王润生逐条筛查,不放过一丝希望,然而结果却不尽人意 就在大家失望之时,王润生的一个想法让事情有了转机:“郑家兄弟当时太小,提供的名字会不会音同字不同?如果换成其它字,是不是有可能找到?”据此,王润生抱着试试看的想法重新筛查,终于,筛选出了一个叫郑素英的退休教师,并且联系到了郑老师的原工作单位 然而,单位工作人员出于对个人信息的保护,并没有同意透露郑老师的联系方式,这让郑家兄弟再次陷入沮丧 此时,王润生一面鼓励郑家兄弟不要灰心,一面向郑老师原单位的工作人员耐心解释,恳请他能理解老人寻亲的迫切心情,并烦请他向郑老师本人核实相关情况后再决定能否告知联系方式 都说好事多磨,或许,历经周折达成所愿,如愿后的感动与欣喜才越让人珍惜 6月15日,就在郑家三兄弟忐忑之时,王润生终于得到郑素英的电话号码,并联系上了她本人,失散五十年的姐弟终于重逢!“不敢想象我们姐弟还能再次相见,见面那一刻的心情真的无法言喻 非常感谢王警官,素不相识,却急民所急 ”郑素英回忆,见面那天,看到姐弟重逢,王润生满脸笑容,谢绝了他们吃饭的邀请,迈着疲惫的步伐离开了他们的视线……山西新闻网记者 郝亚红 实习记者 李徐阳 通讯员 王霜红7月“书香漫晋”带你去看看这个“世界”,不管是充满奇趣的大自然,还是遍及全球的文明兴衰,都会带给你启发思考 关注山西新闻网公众微信号(sxrb-com),回复“书香漫晋”参与活动吧 7月14日上午,我院在出庭公诉一起故意伤害案和一起交通肇事案中,运用多媒体示证方式,使诉讼参与人及旁听群众对公诉人在庭上出示的证据即能听又能看,取得了良好的庭审效果 在两起公诉案件中,公诉人将制作成演示文稿证据材料,通过多媒体示证设备,将主要证据材料以图文并茂、声形俱现的形式展现给被告人及其他诉讼参与人,一条完整的证据链清晰地展现在人们面前 公诉人清楚明了、环环相扣的犯罪指控和公诉词及量刑建议,让被告人心服口服,当庭表示认罪 今年以来,我院在公诉案件的庭审中运用多媒体示证系统,通过投影仪把决定案件定性和量刑的证据材料在大屏幕上予以展示,改变了以往当事人、旁听群众只能听不能看的情况,为法庭举证示证提供多种展示平台,增强了法庭举证和质证的透明度,提高了审理效率和司法公信力 公诉部门负责表示,今后将积极运用用多媒体示证系统出庭公诉,以取得更好的庭审效果和法律效果 7月9日,工商汉台分局铺镇工商所根据群众举报,与辖区七里派出所联手行动,在汉中城区东郊城乡接合部一出租房内查处取缔一外国人参与传销的窝点,现场查获用于传销的学习、生活用品一批,解就涉嫌传销人员11名 经查,这名外国人是缅甸国籍,其余来自云南、贵州、广东等地,7男4女,大都是十几、二十几的年青人 经过学习《禁止传销条例》、《直销管理条例》等法规,对这一外国人依法做了涉外事处理,其余涉嫌传销人员进行了遣散 据了解,查获外国人参与传销在汉台尚属首次 湖北十堰市郧西县城管监察大队7月13日执法时,遭摊主家属驾车撞击 郧西县有关部门发布消息称,共有4名城管执法人员遭撞伤,两人伤情严重 肇事者目前因涉嫌故意伤害已被警方刑事拘留 郧西当地微信公号“微郧西”以《郧西城管执法人员被商贩驾车连撞四人》爆料说,“事发发生在郧西县城关镇,商贩驾驶面包车连撞四位执法中的城管人员,具体伤亡情况不明 从现场血迹看,伤者流血较多应当比较严重 ” 城管被撞伤的地方在郧西县城城关镇天河金街附近的元春桥上 天河金街营销中心一名男性工作人员对澎湃新闻说,事情发生在7月13日下午6点半左右 他说,元春桥一带是郧西县的新城区,白天人流量不多,但因为靠近天河旅游区,每到傍晚,就有很多市民来休闲、纳凉 这位工作人员说,因为晚上人多,很多摊贩就在元春桥一带摆地摊 7月13日下午郧西县城管监察大队执法人员在对一名摊主进行执法时,摊主的亲属驾车撞向执法人员 澎湃新闻从郧西县城管局发给媒体的材料了解到,当天执法,是因为近期不少市民投诉天河金街广场及小河元春桥人行道占道经营严重,影响交通秩序 该材料称:城管监察大队负责人杨启生、支部书记童文带领4名城管执法人员前去例行巡查、开展规范整治,要求占道经营户转到临近天河金街广场、小河西路、小河东路制定地点摆摊 在劝离过程中,一占道经营户的亲戚驾驶面包车并加大油门,从侧后方冲撞城管执法人员,造成四名城管执法人员受伤 其中45岁杨启生因脾脏破裂在ICU重症监护室观察、23岁的城管大队协管员王顺咏全身多处粉碎性骨折;48岁的童文小脚趾被压断;26岁的城管队员雷培培腿部多处骨折 伤情严重的杨启生和王顺咏被送往十堰市太和医院抢救,童文和雷培培目前在郧西县人民医院救治 通报材料还说,肇事者姓白,是郧西县城关镇上北隅村2组村民,目前已经被公安机关控制 当场从白某驾驶的面包车内,搜出斧头七把 郧西县城管局称,事件发生后,该局已在第一时间向县里主要领导进行汇报 针对城管被撞伤一事,郧西县对外宣传办公室主办的《郧西在线》7月14日下午发布消息将事件定性为“故意伤害案” 郧西县公安局刑侦大队已将1985年10月24日出生的白某刑事拘留 经警方调查,7月13日晚6时30分左右,犯罪嫌疑人白某与其父等人在城关镇天河金街附近的人行道上摆摊经营小商品,被县城管执法人员劝阻,犯罪嫌疑人白某驾驶一辆东风面包车冲撞城管执法人员,造成四人受伤 案件目前在进一步调查中


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